Le distruzioni di risparmio causate negli ultimi tempi da alcuni importanti episodi di malafinanza che hanno coinvolto, a differenza del passato, non titoli atipici collocati da avventurieri della finanza, ma titoli emessi da stati sovrani e da note imprese, collocati sui mercati da prestigiose banche internazionali e distribuiti ai risparmiatori da primari istituti di credito, hanno dato vita in Italia ad un dibattito al quale non poteva rimanere indifferente il nostro mondo politico. Numerose sono state le proposte presentate da studiosi, da esponenti politici e da associazioni di consumatori ed in parlamento è in discussione una proposta di legge sulla tutela del risparmio, la quale, peraltro, si limita a considerare solo alcuni dei molteplici aspetti della complessa materia.

Nei citati studi si sono in primo luogo presi in esame i modelli stranieri allo scopo di trarre utili spunti per il legislatore italiano.

Il modello che ha sicuramente attratto il maggior interesse è stato il SARBANES [28] -OXLEY ACT, degli Stati Uniti. Una legge che porta il nome di due membri del parlamento americano, varata a caldo nel 2002, dopo lo scandalo Enron, cioè dopo che si era saputo che gli azionisti di controllo di questa grande società si erano indebitamente appropriati di 400 milioni di dollari. Questa legge, oltre a comminare severissime sanzioni penali per i reati societari, fra i quali il falso in bilancio, prevede l'obbligo di costruire comitati di controllo composti da amministratori indipendenti e comporta responsabilità per gli amministratori ed i direttori finanziari che presentano i bilanci e per gli amministratori sulla validità dei sistemi di controllo interno delle società (Mitchell 2003). La riforma della corporate governance è stata portata avanti nella direzione della citata legge dalla SEC ( Securities and Exchange Commission ) a mezzo di una serie di norme, fra le quali quella che vieta la concessione di prestiti agli amministratori ed ai manager da parte delle loro aziende (Glassman 2005).

Il SARBANES-OXLEY ACT ha incontrato larghi consensi in Italia, ma non ha mancato di sollevare anche perplessità negli Stati Uniti (Romano 2004). Alcuni autori hanno rilevato che la nuova normativa comporta una notevole lievitazione dei costi aziendali, 29 a causa di una lunga serie di adempimenti formali e di condizionamenti della gestione. Questa lievitazione dei costi e il conseguente declino dei profitti sembrano non trovare adeguata contropartita in una diminuzione dei rischi per gli investitori (Ribstein 2003). Il mutamento nel rapporto costi-benefici ha avuto, a sua volta, un impatto negativo sulle imprese, soprattutto sulle società straniere aspiranti ad una quotazione nei mercati americani (Marks 2004). Questi interventi sulla corporate governance sono probabilmente validi nell'arginare lassismo, superficialità ed errori nella gestione, ma non valgono certamente a fermare amministratori e manager che non solo deliberatamente pianificano e pongono in essere operazioni fraudolente, ma che sono in grado di procedere, sul piano formale, nel pieno rispetto della normativa vigente (Perino 2002).

In Italia non sono mancati inviti a clonare la legge americana in tema di amministratori indipendenti e, soprattutto, di inasprimento delle sanzioni per i reati societari. In realtà il trapianto di norme e di istituzioni da un paese all'altro solleva non pochi problemi e richiede immancabilmente adattamenti di coerenza a realtà diverse. Ad esempio, in via di massima si può certamente chiedere maggior severità nel nostro regime sanzionatorio, ma pare inopportuno clonare le severissime pene previste dal citato SARBANES-OXLEY ACT, che mal si inserirebbero nel contesto italiano, assai differente dal modello d'oltreoceano. Non si deve dimenticare che negli Stati Uniti la pena non è vista principalmente come un fattore rieducativo, ma come un deterrente e mira, in primo luogo, a prevenire il reato e, secondariamente, a togliere dalla circolazione il criminale. Per gli omicidi volontari è in vigore la pena di morte, mentre per i reati minori (giudicati in Italia con una certa indulgenza) sono previste lunghe detenzioni in caso di recidiva. [30]

Interessanti modelli possono essere attinti dal SARBANES-OXLEY ACT e dai regolamenti emanati dalla SEC in tema di governance delle imprese, ma anche su questo tema si deve riflettere prima di tentare pedissequamente un trapianto in Italia. Guido Rossi (2002) ha parlato a questo proposito di "suggestioni comparatistiche discendenti da una scarsa conoscenza degli ordinamenti stranieri". Si può discutere sicuramente a lungo sulla figura dell'amministratore indipendente, che non corrisponde a quella dell'amministratore non-executive . [31]

L'amministratore indipendente era già previsto in Italia dal codice di autodisciplina delle società quotate ed ora, in base l'art. 2409 del C.C., inserito nel Comitato per il controllo sulla gestione, un organo modellato sull' Audit Committee americano. Si deve sottolineare, tuttavia, che nella realtà italiana è presente la figura del sindaco, assente invece in quella americana. Un'importante innovazione americana è rappresentata dal fatto che alcuni nuovi compiti di controllo sono stati affidati agli amministratori indipendenti. Orbene in linea di massima questi compiti sono da noi di competenza dei sindaci, soprattutto dopo che nelle grandi imprese si sono sollevati i collegi sindacali dal pesante compito del controllo contabile, affidato opportunamente alle società di revisione. Ci si riferisce ad esempio alla vigilanza sull'osservanza della legge e dello statuto societario, sul rispetto di una corretta amministrazione e sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo.

Soffermandoci sull'amministratore indipendente, sembra necessario definire con maggior precisione questa figura e, al riguardo, si impongono alcuni interrogativi, dato che nell'esperienza italiana non sono mancati casi in cui è stata scelta una persona simpatica conosciuta dall'azionista di controllo su un campo da golf o sulla spiaggia.

° Che tipo di requisiti di professionalità deve possedere l'amministratore indipendente, quando si tratta di grandi imprese quotate in borsa? Sicuramente deve trattarsi di persona che combina un alto profilo professionale/accademico con assoluta integrità morale e possibilmente con positive esperienze. Vi sono anche proposte per la costituzione di un albo, evitando tuttavia l'errore commesso a suo tempo con la creazione dell'albo dei revisori, dove, per la tutela dei diritti acquisiti, si sono inseriti nominativi di persone del tutto inidonee alla funzione di revisore.

° Chi deve nominare l'amministratore indipendente? Forse non è auspicabile che sia l'azionista di controllo, ma allora a chi dovrebbe spettare la designazione? Si suggerisce da parte alcuni autori che siano gli azionisti di minoranza. Ma gli amministratori eletti dagli azionisti di minoranza possono essere a loro volta espressione di poteri forti (e frequentemente lo sono) ed essere pronti a passare da posizioni di antagonismo a posizioni collusive. Queste minoranze non hanno poi certamente a cuore gli interessi dei piccoli azionisti. Altre designazioni potrebbero provenire dall'esterno come camere di commercio, magistratura, ordini professionali, ma si tratta di soluzioni che non cancellano perplessità. Forse avrebbe maggior senso se le designazioni partissero dai gestori di fondi.

° Come si può definire l'indipendenza? Deve essere autoreferenziata o servono controlli? E da parte di chi? Le differenti normative straniere offrono interessanti esempi in proposito. [32] Si deve sottolineare che l'indipendenza deve poggiare soprattutto sulla dirittura morale dell'amministratore. E' quasi impossibile infatti garantire con regole l'indipendenza di chi non vuole essere indipendente.

° Il numero massimo di cariche ammesso. La carica di amministratore indipendente richiede un notevole impegno (Dematté 2004), anche di tempo, ed è quindi indispensabile che il numero di queste cariche sia limitato. Tre cariche sembrano un limite ragionevole.

° Strettamente collegato con il punto precedente è quello del compenso. Sono richieste elevate doti di professionalità ed adeguate esperienze, i rischi, anche di sanzioni amministrative e penali, sono forti, l'impegno è notevole e vige un tetto di tre cariche, non vi sono garanzie di rinnovo del mandato. Tutte queste condizioni richiederebbero un'adeguata remunerazione, almeno tre/quattro volte il livello mediamente riscontrabile oggi in Italia, che forse in alcuni casi si riferisce alla persona simpatica conosciuta sulla spiaggia, persona che considera la carica di consigliere di amministrazione come una semplice sinecura. Negli Stati Uniti, a seguito dei rischi derivanti dalla nuova normativa, risulta difficile reperire amministratori indipendenti anche a livelli retributivi, che al netto d'imposta

(fiscalità più leggera rispetto all'Italia), corrispondono a quasi dieci volte quelli italiani.

Le considerazioni esposte potrebbero essere applicate anche per i sindaci. Forse sarebbe opportuna una loro nomina da parte della magistratura, che conferirebbe loro la natura di pubblici ufficiali, ma vi sono numerose altre proposte al riguardo. La nomina dei sindaci da parte di organi esterni alla società suscita non poche perplessità tra i giuristi. Chi è contrario ad innovazioni di questo tipo sostiene che verrebbe radicalmente sovvertita la natura del collegio sindacale, il quale da organo di controllo interno di derivazione assembleare si trasformerebbe in organo esterno alla società. Ma a questa tesi si può replicare che oggi si chiede ai sindaci di non limitarsi a tutelare gli interessi dei soci (Cavalli 2005). Anche gli emolumenti sindacali andrebbero rivisti, così come i meccanismi di selezione e di inclusione nell'albo. Dovrebbe trattarsi di un albo nuovo, destinato, almeno per le società quotate e per gli intermediari finanziari, a sostituire il presente albo dei revisori.

Si ha l'impressione che in Italia si proceda a tentoni su un terreno poco conosciuto cercando una rotta con l'occhio fisso sulla normativa comuntaria e senza perdere di vista l'esperienza statunitense. Il parlamento vota a più riprese leggi in materia e le varie autorità di controllo emettono, a getto continuo, regolamenti, che talora si sovrappongono fra loro anche in termini di competenze e di disposizioni. In queste difficili condizioni per gli operatori economici risulta sempre più affannoso il continuo aggiornamento e più rischiosa l'adozione di decisioni. Curiose sono alcune innovazioni introdotte con il Decreto Legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003, entrato in vigore dal 1° gennaio 2004, che regolamenta la "Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative in attuazione della Legge 3 ottobre 2001 n. 366".

La nuova normativa ha, ad esempio, innovato il c.c. all'art. 2399 introducendo nuove cause di ineleggibilità e di decadenza per i membri del Collegio Sindacale. Più precisamente detto articolo prevede che non possono essere eletti alla carica di sindaco di una società e, se eletti, decadono dall'ufficio, anche coloro che sono "coniuge, parenti ed affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo ( sic )". Evidentemente chi ha scritto questa norma ha poca familiarità con il mondo del lavoro e con la realtà societaria. In primo luogo si può osservare che, in presenza di grandi gruppi (articolati talora in sottogruppi) composti da decine o centinaia di società operanti in numerosi paesi di tutti i continenti, già non è agevole per il sindaco di una singola società controllata identificare tutte le imprese facenti parte direttamente o indirettamente del gruppo. [33] Ma il nostro ordinamento gli chiede molto di più; dovrebbe visionare i nomi di tutti gli amministratori delle numerose società del gruppo, sotto l'assillo di due problemi: quello del continuo aggiornamento degli elenchi e quello delle possibili omonimie.

Secondariamente può risultare imbarazzante inquisire parenti ed affini entro il quarto grado (anche coloro con i quali non si intrattengono rapporti o si hanno solo contatti sporadici in occasione di cerimonie nuziali o funebri) per conoscere il lavoro professionale da loro svolto, i nomi dei loro clienti e tutte le cariche ricoperte. In terzo luogo si possono comprendere le interdipendenze fra impresa controllante e controllata, ma risulta difficile vedere incompatibilità tra cariche sociali nell'ambito di imprese sottoposte a comune controllo, che operano frequentemente in settori diversi ed in differenti paesi. In queste paradossali condizioni è sufficiente il matrimonio di un congiunto (anche con cittadino straniero residente all'estero) per far perdere inaspettatamente ad un sindaco retto e scrupoloso il lavoro. Ed un commento finale a questa "perla" del nostro legislatore: se oggi vi sono pericoli di interferenze e condizionamenti di questo genere, tali pericoli non debbono sicuramente essere ricercati nell'affinità entro il quarto grado, ma nei legami personali informali di varia natura, nella comune appartenenza a sodalizi, palesi od occulti, di molteplici tipologie o nella militanza politica. Naturalente si tratta solo di uno dei tanti punti contestabili della nuova riforma.

I recenti scandali finanziari richiedono che debbano essere posti sotto osservazione anche i comportamenti delle banche, alle quali spetterebbe il ruolo di guardiani del mercato. Non vi è dubbio che sia le banche d'affari internazionali, che provvedono al collocamento dei titoli di nuova emissione sui mercati, sia le banche retail, che prestano la loro consulenza ai risparmiatori, data la presenza di molteplici potenziali conflitti di interessi nella fattispecie della banca universale, debbano essere sottoposte ad attenta vigilanza. Nel caso delle banche retail , come

per i controlli all'interno dell'impresa, non ci si deve fermare agli aspetti formali. Prospetti informativi, dichiarazioni esplicite di scarico delle responsabilità al momento dell'investimento prestampate e firmate dal risparmiatore-investitore al momento dell'acquisto degli strumenti finanziari ed altro materiale cartaceo servono soprattutto a scagionare la banca in conflitto di interessi, ma non aiutano certamente il risparmiatore. Il cliente, nella maggior parte dei casi, si rifiuta di leggere (anche per la difficoltà di comprendere) e si affida interamente ai consigli del dipendente bancario o del promotore finanziario. Spesso quest'ultimo non ha una preparazione professionale adeguata e non riceve tempestivamente il supporto informativo dalla direzione (es. casi Argentina e Parmalat). [34] Sarebbe comunque suo compito accertare la capacità di sostenere il rischio da parte del cliente e provvedere ad una difersificazione del portafoglio.

Un cenno poi alle agenzie di rating , che si vantano di disporre di giganteschi uffici studi, dove lavorano affiancati esperti contabili, analisti finanziari ed economisti; tutti di alto livello. Anche in questo settore emergono potenziali conflitti di interessi. Infatti oggi è l'azienda che subisce il check-up a scegliere e pagare l'agenzia di rating , il cui voto incide sul costo del denaro; ogni scatto verso l'alto o verso il basso del rate assegnato comporta rispettivamente un alleggerimento od appesantimento del saggio di interesse che l'impresa deve pagare per ottenere finanziamenti dal mercato. Le società di rating inoltre forniscono altri servizi remunerati alle medesime imprese sottoposte al loro esame Ci lascia perplessi la scarsa tempestività delle variazioni di categoria di rischio (promozioni o retrocessioni) soprattutto nei casi in cui sarebbe stato necessario un declassamento. Sembra che, nel 75% dei casi, le decisioni di declassamento per aumento del rischio adottate delle agenzie di rating siano state anticipate dai mercati. Lo abbiamo riscontrato nei casi Argentina e Parmalat, ma comportamenti simili si sono registrati anche per Enron. [35] I mitici guru del rating si sono forse ridotti alla routine dello spoglio della stampa? O forse le agenzie di rating non desideravano creare difficoltà ed accelerare la crisi di imprese loro clienti.

Ed infine si deve pensare ad un'azione dissuasiva contro l'emulazione del caso Argentina. Poiché il FMI, corresponsabile in una certa misura della crisi, non intende adottare adeguati provvedimenti contro i paesi insolventi, si potrebbero studiare misure utilizzabili sia a livello nazionale sia a livello comunitario come ad esempio l'interdizione per un decennio a collocare emissioni di titoli sui mercati o il divieto alle banche retail di cedere questi titoli ai risparmiatori, indipendentemente dai giudizi di rating e dai rendimenti offerti.

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[28] Il cognome originario sembra fosse Sarbanescu.

[29] La lievitazione dei costi diventa assai più sensibile nelle aziende di minori dimensioni.

[30] Da più parti si critica l'eccessiva severità adottata dagli Stati Uniti nella repressione del crimine, in particolare con riferimento alla pena di morte. Si sostiene ad esempio, dati alla mano, che tanta severità sia poco efficace nella prevenzione. Si debbono tuttavia formulare due considerazioni: in primo luogo la realtà americana, per ora, non è confrontabile con quella dell'Europa occidentale. Anche in presenza di sanzioni di "tipo europeo" probabilmente non si registrerebbe negli Stati Uniti un calo a livelli europei della criminalità. Secondariamente si deve considerare che nella globalizzazione odierna anche i criminali tendono alla migrare verso economie più ricche e, fra queste, tendono a privilegiare, a parità di altre condizioni, quelle dove le leggi sono meno severe, l'attività investigativa è meno efficace ed efficiente e la magistratura più indulgente. Nei flussi migratori si genera quindi una selezione perversa che tende a peggiorare la qualità dell'immigrazione diretta verso paesi, come l'Italia, reputati, a torto o a ragione, meno difficili per attività malavitose. Gli Stati Uniti con la pena di morte inviano un chiaro messaggio che dovrebbe incidere sull'allocazione del crimine migrante.

[31] L'amministratore non-executive può essere infatti un consulente dell'azienda o dell'azionista di controllo o un familiare o un amico di quest'ultimo.

[32] Tra le condizioni che fanno presumere la mancanza di indipendenza generalmente previste nei paesi anglosassoni ricordiamo: (a) essere stato alle dipendenze dell'impresa nei cinque anni precedenti; (b) avere intrattenuto rapporti d'affari con l'impresa nei tre anni precedenti; (c) ricevere dalla società compensi addizionali rispetto a quelli deliberati per la carica; (d) avere dei cross-directorship (Onado 2005).

[33] Si deve aggiungere che i gruppi non sono entità statiche, ma agglomerazioni societarie in continuo divenire. Acquisizioni, cessioni, creazioni di nuove aziende o liquidazioni, fusioni e scissioni si succedono nel tempo. E nell'ambito di ogni società si hanno cambiamenti nei Consigli di Amministrazione sia in occasione delle assemblee dei soci sia a seguito di cooptazioni, dimissioni e decessi di Consiglieri.

[34] Per supporto informativo non si intende una massa cartacea di lunga lettura e di difficile interpretazione, ma documenti sintetici e chiari o semplicemente sapere se si deve consigliare o scoraggiare l'acquisto di certi titoli e se i clienti che li hanno in portafoglio devono tenerli o venderli.

[35] Nel caso Enron un'indagine ufficiale di un comitato senatoriale ha segnalato comportamenti acquiescenti o scarsamente diligenti nella valutazione della società; venivano recepite acrititicamente le informazioni ricevute (Onado 2005).

Documento del Prof. Arnaldo Mauri

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